A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) adotou, em recentes julgamentos tributários, formas de modular os efeitos das decisões (adotar limite temporal) que podem acabar prejudicando contribuintes. Em dois casos, para os ministros, só quem obteve liminar teria direito a não pagar tributoaté julgamento desfavorável na Corte. Até então, de acordo com especialistas, o comum era, nos tribunais superiores, estender o benefício para todos que ingressaram com ações – com ou sem liminar.
Em um dos julgamentos, a 1ª Seção derrubou o limitepara o pagamento das contribuições ao Sistema S (Sesc, Senai e Sebrae). Os ministros decidiram que a base de cálculo não deve ficar restrita a 20 salários mínimos (hoje R$ 28,2 mil). E, na modulação dos efeitos da decisão, estabeleceram que fica válida decisão favorável vigente na data de início das discussões no STJ (25 de outubro de 2023) até a publicação da ata de julgamento. Depois, o limite cairia para todos os contribuintes (REsp 1898532 e REsp 1905870).
No outro julgamento, os ministros consideraram válida a inclusão das tarifas correspondentes ao custo de transmissão (TUST) e de distribuição (TUSD) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. Nesse caso, também decidiram que as liminares favoráveis seguiriam válidas até 27 de março de 2017 – data em que foi publicado acórdão da 1ª Turma sobre o tema, a primeira decisão divergente entre as turmas do STJ, que até então tinham entendimento favorável aos contribuintes (REsp 1692023, o REsp 1699851 e o EREsp 1163020).
Ainda no STJ, em decisão favorável ao contribuinte, sobre a exclusão do ICMS-ST da base do PIS e da Cofins, os ministros decidiram que o entendimento só produz efeitos a partir da publicação da ata de julgamento, que ocorreu em 24 de fevereiro deste ano. Foram ressalvadas as ações judiciais que já tramitavam sobre o assunto, independentemente do resultado (REsp 1896678 e REsp 1958265). Nesse caso, já foi apresentado recurso questionando a modulação.
A modulação surgiu como uma forma de limitar os efeitos de uma decisão tributária, já que um processo ajuizado na data do julgamento poderia pedir de volta tributos pagos nos cinco anos anteriores, além do futuro, segundo lembra o tributarista Rafael Vega, do Cascione Advogados. Serve para os casos em que ocorreu mudança de jurisprudência. Em geral, acrescenta, é preservado o direito de quem propôs ação antes da decisão do tribunal superior. “A modulação de efeitos passou a ter efeito de proteção das contas públicas”, diz Vega.
Em 2021, veio uma das primeiras mudanças nas modulações, segundo Vega, no julgamento da retirada do ICMS da base do PIS e da Cofins pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Foi decidido que a decisão valeria a partir de 15 de março de 2017, data de julgamento do mérito, ressalvados os processos propostos antes dessa data – quem ajuizou ação entre a decisão de mérito e a modulação ficou de fora.
No STJ as modulações ainda são raras, segundo o advogado Rafael Vega. “Talvez o STJ ainda esteja testando seu entendimento na modulação de efeitos”, afirmou. “Por enquanto não tem sido o mesmo critério do STF.”
Para a advogada Francielle Sezotzki, também integrante do Cascione Advogados, “a modulação, que é para garantir segurança jurídica, está, agora, trazendo insegurança jurídica”.
De acordo com o tributarista Rafael Nichele, a postura do STJ e o critério utilizado nas modulações pela 1ª Seção parecem atender melhor a questão de segurança jurídica, mantendo as decisões favoráveis que existiam antes da mudança de jurisprudência. “Nos dois casos, o STJ inaugurou um critério de modulação de efeitos, mas que me parece privilegiar a segurança jurídica do contribuinte”, diz.
A situação é totalmente diferente da modulação adotada no caso do ICMS-ST, afirma o advogado, em que foi determinada uma data aleatória e que não preserva a segurança jurídica. “A razão de existir da modulação é preservar segurança jurídica.”
