A 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou de ideia e decidiu que a alteração do foro do processo em que Flávio Bolsonaro é acusado da prática de rachadinha, agora, invalida automaticamente as decisões tomadas no caso pelo juiz Flávio Itabaiana, titular da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro.
A conclusão foi refeita em julgamento de embargos de declaração que ganharam efeitos infringentes para mudar a posição tomada pelo colegiado em março de 2021. A votação se resolveu por maioria, prevalecendo o voto divergente do ministro João Otávio de Noronha. Ficou vencido o relator, desembargado convocado Jesuíno Rissato.
Hoje senador, Flávio Bolsonaro é acusado de criar esquema quando foi deputado estadual pelo Rio de Janeiro, no qual servidores de seu gabinete devolviam parte de seus salários. A decisão do STJ é mais uma a travar as investigações no caso.
Ainda em março, a 5ª Turma já decidiu que o envio de dados fiscais sigilosos do senador, feito pelo Conselho de Controle de Atividades Financeiras (Coaf) ao Ministério Público do Rio de Janeiro, e que serviu para embasar as investigações, foi correta e legal.
Por outro lado, anulou duas decisões que permitiram quebras de sigilo fiscal e bancário de 95 pessoas físicas e jurídicas supostamente envolvidas nos atos ilícitos ocorridos no gabinete do então deputado estadual. Nessa mesma discussão, a corte mandou soltar o ex-assessor parlamentar Fabrício Queiroz, que fora preso.
O caso
A discussão começou quando Flávio Bolsonaro foi denunciado pelo Ministério Público do Rio de Janeiro pela prática das rachadinhas. A defesa suscitou a incompetência do juízo de primeiro grau, e a 3ª Câmara Criminal do TJ-RJ concluiu que ele tinha foro privilegiado porque era deputado estadual à época dos fatos.
Com isso, o processo foi enviado ao Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, sem, no entanto, atender ao pedido da defesa para anular todos os atos do juízo de origem.
A princípio, a 5ª Turma entendeu, por maioria de votos, que essas decisões de primeiro grau só seriam anuladas se tivessem sido proferidas por juízo manifestamente incompetente. O que ocorreu, por outro lado, é que tratava-se de juízo aparentemente competente.
Com isso, a nulidade não é presumida, devendo ser analisada pelo órgão que foi posteriormente declarado competente para decidir o caso.
O Órgão Especial do TJ-RJ, por sua vez, não pode fazer essa análise por proibição do ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, relator da Reclamação 41.910. A ação foi ajuizada pelo MP-RJ com o objetivo de devolver o caso à 1ª instância. O tema é controvertido e tem recentes alterações jurisprudenciais no Brasil.
Mandatos cruzados
Nesta terça-feira, a conclusão da 5ª Turma passou a ser de que o juiz Flavio Itabaiana, da 27ª Vara Criminal do RJ, realmente não era sequer aparentemente competente para tomar decisões referente a fatos que ocorreram ao tempo em que Flávio Bolsonaro era deputado estadual.
O ponto que levou a essa nova conclusão foi o recente pronunciamento do Supremo Tribunal Federal na Pet 9.189, julgada em 14 de maio de 2021. Nela, a corte fixou a chamada tese dos mandatos cruzados.
Segundo o Plenário do STF, a competência criminal originária para julgar congressistas federais deve ser mantida na hipótese de “mandatos cruzados”, ou seja, quando o parlamentar trocar de casa legislativa sem solução de continuidade.
O caso concreto dizia respeito ao senador Márcio Bittar (MDB-AC), alvo de inquérito para apurar uso irregular de cotas parlamentares de quando ainda era deputado federal. Para o Supremo, a própria competência só se encerraria se não fosse novamente eleito para cargos de deputado federal ou senador.
O caso de Flávio Bolsonaro é diferente porque trata de prerrogativa de foro sem solução de continuidade, mas entre mandato estadual e federal — foi de deputado estadual para senador.
Ainda assim, a 5ª Turma entendeu que a mesma solução deve ser aplicada a esse caso. Com isso, as cautelares preparatórias autorizadas em primeira instância agora revelam-se temerárias, despidas de aparência e sem regularidade.
Ou seja, a partir de agora não há mais como sustentar que o magistrado de primeira instância era aparentemente competente para tratar da investigação contra senador da República que tinha acabado de deixar o cargo de deputado estadual. Se era absolutamente incompetente, não há como manter a ratificação das decisões cautelares, já que são nulas.
Extensão da tese
Em voto-vista apresentado nesta quinta-feira, o ministro João Otávio de Noronha propôs a extensão da tese dos mandatos cruzados definida pelo STF, para que ela pudesse abarcar, igualmente, o caso de cargo fora da esfera federal.
“O tão combatido elevador processual deve ser abandonado em todas as direções possíveis”, afirmou, em referência ao sobe e desce de processos a partir da definição do foro de competência. Ou seja, se cabe para deputado federal que vira senador, também deve se aplicar para deputado estadual que segue o mesmo caminho.
Votou da mesma maneira o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que destacou que a Constituição Federal, em seu artigo 27, parágrafo 1º, dispensa ao deputado estadual o mesmo tratamento destinado ao deputado federal.
“Deve-se concluir que o juízo aparentemente competente seria o anterior: o Tribunal de Justiça, e não o de primeiro grau, que nunca teve competência — na dicção do que decidiu a Supremo Corte — já que a manutenção de mandato sem solução de continuidade não retira prerrogativa de foro”, afirmou.
A posição do STJ, por fim, não serve para firmar competência no caso de Flávio Bolsonaro, que ainda será analisada pelo Supremo Tribunal Federal.
Também formaram a maioria os ministros Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik. Ficou vencido o desembargador convocado Jesuíno Rissato, que substitui o ministro Felix Fischer, afastado por motivos de saúde e relator original do processo.
RHC 135.206
Com informações da Conjur
