No cenário tributário brasileiro, a Medida Provisória 1.159/2023 gerou controvérsias ao prever que o valor do ICMS incidente sobre a operação de aquisição não dá direito a crédito na apuração do PIS e da Cofins. A MP, que perdeu sua vigência em junho do mesmo ano, praticamente anulava o objetivo da tributação não cumulativa, trazendo impactos tanto para a arrecadação do Tesouro em curto prazo como para o custo de tributação a médio e longo prazos.
A tributação não cumulativa visa garantir o abatimento de valores já recolhidos em operações anteriores, através de um crédito tributário. Nesse sentido, as regras da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003 estabelecem que a tributação incida sobre a diferença entre o total das receitas tributáveis e o total dos descontos permitidos.
No entanto, em resposta a um julgamento do Supremo Tribunal Federal em 2017, que decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins, o governo federal publicou a Medida Provisória 1.159/2023 buscando alinhar a apuração de débitos e créditos dessas contribuições. A MP excluiu o valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra da base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins a partir de maio, o que gerou insatisfação em diversos setores.
Uma empresa fabricante de gases industriais e medicinais recorreu à Justiça para questionar a MP, alegando que ela subverteu o conceito da não cumulatividade. A empresa argumentou que o creditamento previsto para o PIS e a Cofins não está atrelado aos débitos, mas sim às despesas e ao custo de aquisição. A 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro acatou a argumentação da empresa e afastou as regras da MP, autorizando-a a incluir o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições na base de cálculo para o crédito de PIS e Cofins no regime não cumulativo.
A juíza Frana Elizabeth Mendes, responsável pela decisão, observou que a MP acarretou uma redução significativa do crédito das contribuições a partir de maio, resultando em um aumento relevante da carga tributária para o contribuinte. Ela enfatizou que a sistemática da norma alterava o valor de faturamento, uma vez que o custo referente à tributação do ICMS não poderia ser abatido.
A magistrada também destacou que a aplicação do regime da não cumulatividade às contribuições é prevista na Constituição desde a promulgação da Emenda Constitucional 42/2003, com o objetivo de evitar a tributação de produtos já tributados em etapas anteriores de circulação.
Frana reforçou que o STF já havia se posicionado diversas vezes no sentido de que o método de apuração do PIS e da Cofins é diferente daquele utilizado para o IPI e o ICMS. Devido à não cumulatividade, existe a autorização para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadorias, incluindo a despesa advinda com o ICMS na base de cálculo dessas contribuições.
