Nos últimos cinco anos, 19% das sentenças arbitrais questionadas no Judiciário foram anuladas, conforme levantamento feito pela empresa de pesquisa em doutrina e jurisprudência Arbipedia. O estudo encontrou 292 acórdãos sobre o tema em segundo grau nos Tribunais de Justiça do país. Dessas decisões, 236 mantiveram a sentença arbitral e 56 anularam seu resultado.
A pesquisa revelou ainda aumento no número de decisões em ações anulatórias em segundo grau nos últimos dois anos: em 2019 e 2020 o número de acórdãos foi quase 90% superior à média dos três anos anteriores. A presidente da Arbipedia, Manoela Ardenghi, explica que em que hipóteses é possível contestar uma sentença arbitral no Judiciário.
“O controle de validade da sentença arbitral faz parte do sistema da arbitragem, conforme o artigo 32 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996). Dependendo da causa dessa nulidade, ainda é possível ao Judiciário determinar o processamento de uma nova arbitragem, para que se corrija o erro. Isso ocorre para que o processamento da arbitragem permaneça de acordo com a vontade contratual das partes”, afirma.
A pesquisadora ressalta que a jurisprudência é majoritária no sentido de que, não verificadas as hipóteses de nulidade previstas no artigo 32 da Lei de Arbitragem, onde se elencam problemas processuais, como temas relativos ao árbitro ou à convenção de arbitragem, o mérito não pode ser revisto. “Assim, destaca-se que o Poder Judiciário vem validando e reforçando o cenário da arbitragem no Brasil, sendo as anulações de sentenças arbitrais as exceções.”
Percentual inaceitável
Para o ex-desembargador e advogado Carlos Albetto Garbi, “esse percentual de anulação das decisões arbitrais não é aceitável”.
“Não se pode comparar as decisões arbitrais com as sentenças judiciais. As decisões arbitrais são imunes à revisão pelo Judiciário. Não há uma segunda instância. Quando se reconhece a sua nulidade é porque ocorreu um vício grave no processo, que não deveria ocorrer. Arrisco a dizer que esse percentual teria sido maior não fosse alguma resistência encontrada no Judiciário a intervir na arbitragem, resistência que a estatística revela que está sendo vencida, de forma que poderemos registrar um número maior de anulações.”
Segundo ele, o controle judicial das sentenças arbitrais deve ser visto como fortalecimento da arbitragem no Brasil, porque assegura à parte, diante de um vício no processo, a possibilidade real de anulação da decisão.
Números semelhantes aos tribunais superiores
A proporção de anulações é a mesma já constatada nos tribunais superiores. Segundo pesquisa feita pelo Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) em 2016 sobre acórdãos proferidos por tribunais superiores a respeito de ações anulatórias arbitrais, de 11 ações anulatórias de sentença arbitral levadas ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF), duas resultaram em anulação (18%).
Nos dois casos, foi mantida a decisão proferida pela Justiça em segunda instância. No caso de homologação de sentenças estrangeiras, foram analisadas 49 decisões, das quais apenas duas concluíram que a sentença arbitral era “atécnica” (4% do total).
Dados recentes relativos à Justiça inglesa chegaram a um índice de anulações mais baixo. Relatório da Justiça Comercial inglesa revela que no biênio 2018-2019 foram apreciados 73 processos questionando procedimentos arbitrais com base em alegações de ilegalidade ou irregularidade. Apenas três pedidos foram considerados procedentes (4%).
Hipóteses
O estudo da Arbipedia não chegou a conclusões sobre as causas mais comuns de anulação das sentenças arbitrais no Brasil, mas especialistas da área costumam apontar a escolha dos árbitros como principal foco de tensão entre as partes e a suspeição como motivo mais recorrente de questionamento e anulação.
Uma hipótese comum de anulação de procedimentos arbitrais no Brasil também são os contratos consumeristas ou de adesão, muito usados na área imobiliária. Mas esse efeito teve peso reduzido na pesquisa Arbipedia, uma vez que nesses casos o questionamento ocorre normalmente na fase de execução.
“A jurisprudência dos tribunais costuma considerar nula de pleno direito a cláusula compromissória inserida nos contratos de consumo por força do artigo 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumidor, se o consumidor não concordar ativamente com a instauração da arbitragem”, diz Manoela Ardenghi.
Opinião de mais especialistas
O advogado Walfrido Warde, entende que as anulações judiciais são um caminho natural de depuração das sentenças arbitrais. “O escrutínio judicial de sentenças arbitrais está previsto na Lei de Arbitragem. É uma decorrência natural que partes inconformadas que entendam que há vícios na sentença arbitral levem-nas ao Judiciário, para que o Judiciário as reveja. Nessa medida, vai depurando o trabalho dos árbitros e depurando as sentenças arbitrais. Isso só melhora a arbitragem e torna a jurisdição privada de melhor qualidade.”
Para José Natantala Badue Freire, os números da Arbipedia podem ser interpretados sobre perspectivas inversas. “Há a perspectiva da preocupação com relação a eventual aumento de intervencionismo do Estado no que é decidido no âmbito da arbitragem e isso é ruim para o instituto. A arbitragem no Brasil vem sendo elogiada. Internacionalmente, o Brasil vem sendo mencionado como um grande player de arbitragem e também como uma jurisdição que respeita a arbitragem. Isso é bom inclusive porque atrai investimento, atrai contratos internacionais e atrai esse tipo fluxo para a economia”, aponta.
Mas também é possível olhar para os dados sob a perspectiva de decisões arbitrais que sejam efetivamente ruins ou maculadas por erro de procedimento. Ou que são anuladas por conta da existência de erros de nulidades. “Quando o Judiciário cumpre o seu papel e anula essas sentenças que precisam ser anuladas, na verdade significa um fortalecimento da arbitragem. Isso é o ideal”, avalia Freire.
Já o advogado Domingos Fernando Refinett ressalta ser preciso ter cautela ao analisar os números. “Primeiro, não se sabe quantas sentenças arbitrais foram proferidas no Brasil em tal período e não foram contestadas na Justiça. Segundo: essas sentenças arbitrais foram tiradas de que Câmaras Arbitrais e tratavam de que matérias? Quais os fundamentos para a sua anulação? São fundamentais termos esses dados, porque temas trabalhistas ou consumeristas, por exemplo, têm muito menos adesão à arbitragem.”
“A arbitragem brasileira e seus agentes (câmaras arbitrais, árbitros e advogados) têm, quando se trata de arbitragem de alto nível (ou seja, de matérias que devem e merecem ser arbitradas em caso de conflito), o mais alto conceito internacional. A arbitragem é um instituto irretocável no âmbito jurisdicional brasileiro”, diz Refinetti.
Samantha Longo critica a cultura do litígio existente no Brasil. “Muitas ações anulatórias de sentenças arbitrais são ajuizadas porque ainda temos advogados treinados e habituados a litigar e recorrer infinitamente. A arbitragem exige a participação de advogados (e partes) que compreendam que não cabe recurso da sentença e que a ação anulatória é uma exceção, e assim deve ser tratada.”
“Tentar plantar nulidades no curso do procedimento arbitral para ajuizar a anulatória, se a decisão não agradar, é uma estratégia censurável. E o Judiciário tem sido firme, não acolhendo os pedidos de nulidade em mais de 80% dos casos. Além disso, o aumento das ações anulatórias pode ser revelador do uso cada vez maior da arbitragem, método alternativo de solução de controvérsias que contribui sobremaneira para o desafogamento do Poder Judiciário”, ressalta Samantha.
Paola Ladeira Bernardes não entende que o aumento do número de ações anulatórias seja um indicativo de enfraquecimento do instituto da arbitragem.
“Atribuo tal aumento a dois fatores: o crescimento da quantidade de procedimentos arbitrais e a própria cultura do brasileiro de discutir as decisões judiciais pretendendo utilizar-se do Poder Judiciário com instância revisora do mérito o que não é a finalidade do instituto. No tocante ao acolhimento dos pedidos de anulação, entendo que o aumento indicado no último ano merece atenção e deve ser monitorado nos próximos anos. Evidentemente que o controle da legalidade pelo Poder Judiciário é parte do sistema arbitral e é necessário para se coibir eventuais abusos e desvirtuamentos ocorridos na arbitragem o que, no meu entendimento, é a exceção”, destaca.
“No entanto, a manutenção de patamares altos de anulação ao longo dos anos pode levar a um enfraquecimento do instituto e uma imagem negativa sobre a confiabilidade, especialmente para as partes estrangeiras. Todavia, deve-se ter em mente que a manutenção e prestígio das sentenças arbitrais ainda é a regra nos casos submetidos ao Poder Judiciário brasileiro o que indica o caráter excepcional das ações anulatórias e o prestígio à solução arbitral”, opina Paola.
Casos notórios
Recentemente, casos notórios de anulação judicial colocaram o tema em evidência no país. Em abril deste ano, a 7ª Vara Cível Federal de São Paulo suspendeu decisões proferidas em dois procedimentos arbitrais que poderiam custar R$ 166 bilhões aos cofres da União.
A ação foi movida contra decisões da Câmara de Arbitragem Brasileira da B3, nas quais acionistas minoritários responsabilizavam a União por danos relativos à operação “lava jato”. O entendimento é de que o ente público, no caso, não se sujeitaria à arbitragem.
Em março deste ano a 2ª Vara Empresarial e de Conflitos Relacionados a Arbitragem de São Paulo suspendeu decisão arbitral proferida em fevereiro pela International Chamber of Commerce em disputa entre os grupos J&F e Paper Excellence sobre a produtora de celulose Eldorado.
As alegações levadas pela J&F à Justiça eram três: suspeição do árbitro (omissão de conflito de interesse); espionagem industrial (hackeamento de mensagens); e exacerbação de poder (sentença arbitral extrapolou os termos do contrato).
A pesquisa realizada pela Arbipedia considera apenas uma parcela dos questionamentos judiciais contra procedimentos arbitrais, uma vez que analisa apenas decisões em segundo grau, e dentro desse universo, apenas acórdãos em ações anulatórias. O trabalho não considera outras modalidades de questionamento de arbitragem, como ações na fase de execução e anulações parciais de sentenças arbitrais.
O número de processos encontrado pela pesquisa representa também a fração do total de procedimentos arbitrais judicializada e levada a segundo grau. Segundo levantamento produzido pela advogada e professora especialista em arbitragem Selma Lemes, em apenas oito das principais câmaras arbitrais do país foram iniciados em 2019 um total de 289 procedimentos arbitrais, totalizando 967 processos em curso.
Com informações da Conjur
