A 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) manteve a condenação do Procon ao Burger King por ter divulgado o hambúrguer “Whopper Páscoa” no Dia da Mentira e não ter comercializado o produto. Para o colegiado, a forma como a empresa fez a publicidade não foi suficientemente clara que era mentira para alertar os muitos consumidores que se deslocaram às suas lojas.
O Burger King foi autuado por ter divulgado, em 2018, nos dias anteriores à data popularmente conhecida como “Dia da mentira” (coincidentemente, no mencionado ano, a data da comemoração da páscoa), campanha publicitária do sanduiche “Whopper Páscoa”.
O sanduiche tinha apresentação similar aos produtos habitualmente comercializados e composição temática vinculada à data festiva, contendo pão de chocolate, brownie de chocolate grelhado no fogo, geleia de framboesa e anéis de chocolate branco, informando ao final da mensagem que estaria disponível “Só nesse domingo 01/04/18. Será?”.
Todavia, segundo os autos, a empresa não comercializou na data divulgada o respectivo produto, frustrando a justa expectativa do público consumidor, uma vez que já lançou e comercializou produtos similares.
Publicidade enganosa
A conduta foi enquadrada pelo Procon no art. 37, § 1º, do CDC e resultou na aplicação de pena de multa, prevista no art. 56, I, c.c. art. 57 da mesma lei.
O Burger King rebateu que não houve propaganda enganosa, mas apenas uma maneira mais agressiva de fazer publicidade, típica da empresa, e que não feriu o direito dos consumidores.
Ao analisar o caso, a relatora, Heloísa Mimessi, considerou que restou suficientemente demonstrado que, de fato, ao anunciar um produto que não existia, a empresa levou diversos consumidores a erro.
“Não se desconhece que à publicidade também deve ser conferido o direito de liberdade de expressão; inclusive com a possibilidade de criação de conteúdos lúdicos, engraçados e inusitados. Porém, o essencial é que as informações sejam precisas, de modo a não criar expectativas falsas ou desatendidas.”
Para a magistrada, há que se diferenciar hipóteses em que, pela sua natureza, o consumidor logo percebe tratar-se de uma “brincadeira” das hipóteses em que, pelo contexto, o consumidor é ludibriado, ou mesmo levado à dúvida.
“No caso dos autos, é evidente que muitos consumidores foram levados à dúvida e frustação. A utilização da expressão “será?” no anúncio inicial, a que se reporta a demandante, não foi suficientemente clara para alertar os muitos consumidores que se deslocaram às suas lojas.”
A relatora ainda observou que a empresa já tinha lançado e comercializado produtos similares, como “chocofritas de Ovomaltine” e “Sundae de bacon”, contexto em que, é lícito concluir que os consumidores se imbuíram de legítima expectativa de que o produto anunciado estava à sua espera nas lojas da autora.
Assim, negou provimento ao recurso.
Processo: 1045714-06.2020.8.26.0053
Veja o acórdão.
Com informações do Migalhas
