A 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) decidiu que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS no comércio eletrônico só deve ser exigido em 2023. A decisão foi unânime e é uma das primeiras em segunda instância favoráveis aos contribuintes desde que a Presidência do TJ-SP, em março, suspendeu uma série de liminares que impediam cobrança do imposto neste ano.
O Difal do ICMS incide sobre operações em que o consumidor está em outro estado, como o ecommerce. Desde o início do ano, após atraso na publicação de uma lei complementar, há um debate na Justiça, entre contribuintes e estados, sobre quando a cobrança deveria começar – se a partir de janeiro, abril ou se apenas em 2023.
Os estados, por sua vez, decidiram iniciar a cobrança — alguns aplicaram apenas a chamada noventena (prazo de 90 dias a partir da publicação da lei). Sem essa arrecadação, os Estados brasileiros correm o risco de perder, neste ano, R$ 9,8 bilhões.
No caso julgado pela 6ª Câmara de Direito Público do TJ-SP, os desembargadores deixaram a cobrança para 2023 considerando o princípio da anterioridade anual, que prevê que um novo imposto ou o aumento de um imposto existente só pode ser exigido no exercício seguinte.
Para os desembargadores, a autorização para a cobrança só veio com a edição da Lei Complementar nº 190, de janeiro de 2022 e, por isso, teria eficácia apenas a partir de 1 de janeiro de 2023. O tema foi julgado em mandado de segurança e, assim, foi negado o pedido de compensação de eventuais créditos tributários.
Por meio de nota, a Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) esclareceu que existem decisões no Judiciário favoráveis à cobrança do Difal já em 2022. “A situação de São Paulo é diferente da grande maioria dos Estados porque aprovou a Lei paulista sobre Difal ainda em 2021, e foi recepcionada pela Lei Complementar 190/22”, afirma. Com relação ao recurso da 6ª Câmara, a Sefaz-SP e a Procuradoria-Geral do Estado (PGE) ainda analisarão o que foi decidido, inclusive para a interposição de recurso.
Processo nº 1012353-27.2022.8.26.0053
